‘Русская Мысль’, кн. XII, 1886
Современный обычай и древний закон. Обычное право осетин в историко-сравнительном освещении. Максима Ковалевского. 2 тома. Москва, 1886 г, Ковалевский Максим Максимович, Год: 1886
Время на прочтение: 6 минут(ы)
Современный обычай и древній законъ. Обычное право осетинъ въ историко-сравнительномъ освщеніи. Максима Ковалевскаго. 2 тома. Москва, 1886 г. Задачей новаго труда проф. Ковалевскаго является, говоря его словами: ‘освщеніе юридическаго быта народовъ арійской крови тмъ свтомъ, какой проливаютъ на нихъ осетинскіе обычаи’ (стр. 11). Мысль сблизить древніе законы грековъ и римлянъ, кельтовъ и индусовъ, германцевъ и славянъ съ современными обычаями кавказскаго народа съ цлью не только объяснить эти послдніе, но и ‘освтить’ ими древнее право аріевъ, очень смла и можетъ легко вызвать скептическое отношеніе къ новымъ книгамъ, несмотря на авторитетъ ихъ автора. Этотъ скептицизмъ, однако, въ значительной мр разсется посл прочтеніи книгъ.
Передъ нами народные обычаи, дйствительно сохранившіе много архаическихъ чертъ, прямо переносящихъ насъ въ древность. На первомъ мст стоятъ здсь религіозныя понятія и цлый рядъ обусловленныхъ этими понятіями учрежденій. Культъ домашняго очага и связанный съ нимъ культъ предковъ,— вотъ дв основы этихъ понятій, общихъ въ этомъ отношеніи древнимъ грекамъ, римлянамъ и индусамъ, а отсюда и цлый рядъ общихъ тмъ и другимъ учрежденій. Культъ предковъ вызываетъ необходимость заботиться о продолженіи рода и умилостивленіи домашнихъ боговъ всякими приношеніями и поминками. Отсюда левиратъ и передача бездтной жены въ сожительство съ постороннимъ мужчиной для полученія дтей — въ области семейнаго права, отсюда неотчуждаемость самаго очага — котла и цпи, на которой онъ виситъ, и права домовладыки (хицау) на свободное распоряженіе семейнымъ имуществомъ для производства поминокъ по душамъ умершихъ предковъ — въ области имущественнаго и обязательственнаго права, отсюда и исключеніе женщинъ изъ наслдства, отсюда же, наконецъ, санкція господствовавшей до послдняго времени у осетинъ мести родственниковъ за нанесенныя кому-нибудь изъ нихъ обиды. Рядомъ съ культомъ предковъ и домашняго очага мы встрчаемъ у осетинъ остатки господства родоваго быта и связанное съ такимъ бытомъ отсутствіе государственной организаціи. Отсюда снова вытекаетъ рядъ учрежденій, считающихся архаическими: родовое владніе землею, нкоторые остатки котораго существуютъ и теперь, участіе родственниковъ при совершеніи многихъ юридическихъ сдлокъ, особое воззрніе на преступленіе, какъ на частное дло поссорившихся лицъ, а отсюда — господство мести въ ея различныхъ формахъ или система денежныхъ взысканій, какъ наказанія за обиды, и единственная возможная при такихъ условіяхъ форма суда — судъ третейскій. Читатель видитъ, что все это явленія, составляющія характеристическія черты быта и древнихъ римлянъ, и древнихъ кельтовъ, и древнихъ славянъ и германцевъ, — черты, сохранившіяся въ памятникахъ въ отрывочномъ вид и только съ затратой большихъ усилій ума и воображенія ряда ученыхъ являющіяся для насъ въ цльномъ представленіи. Встртить эти черты отчасти сохранившимися, а отчасти только недавно исчезнувшими изъ быта у живаго народа и видть, слдовательно, древнее право въ его живомъ дйствіи — большая находка для науки. Твердо установленные научные взгляды на древность получаютъ наглядное подтвержденіе — удача, которая рдка выпадаетъ на долю историковъ, а нкоторые спорные вопросы получаютъ врное объясненіе. Съ этой точки зрнія изучаетъ г. Ковалевскій осетинское право, предлагая читателю результаты современныхъ научныхъ изслдованій въ области древняго права и показывая, что могутъ внести фактъ осетинской дйствительности въ оцнку этихъ результатовъ.
Осетинское право, впрочемъ, представляется де одинаково богатымъ по отношенію къ разнымъ отдламъ права. Наиболе богатымъ представляется оно по отношенію къ уголовному праву и процессу, сюда относится, поэтому, и большая часть новыхъ и любопытныхъ взглядовъ г. Ковалевскаго (т. 2-й). Давая подтвержденіе высказаннымъ въ литератур догадкамъ о первоначальной безграничности мести, осетинское право даетъ возможность наблюдать и постепенный ходъ ея ограниченія и представляетъ факты, которые позволяютъ автору объяснить происхожденіе системы выкуповъ, какъ развитія одного изъ видовъ мести — захвата имущества, и опредлить какъ степень участія родственниковъ, близкихъ и отдаленныхъ, въ мести и выкуп, такъ и положеніе безродныхъ въ древнемъ обществ. Здсь же находится рядъ фактовъ, которые, по мннію профессора, подтверждаютъ взглядъ, высказываемый относительно древнихъ идей о преступленіи,— взглядъ, согласно которому преступленіе въ древнемъ прав — только причиненіе матеріальнаго вреда, оплачиваемое безъ обращенія вниманія на степень виновности преступника (какъ, впрочемъ, кажется, что приводимые здсь г. Ковалевскимъ факты больше подтверждаютъ нсколько отличный отъ его взглядъ американскаго писателя Гольмса, которымъ пользуется и авторъ). Къ числу оригинальныхъ взглядовъ, высказываемыхъ авторомъ въ этомъ отдл, принадлежитъ и тотъ, что преступленія, совершонныя внутри родоваго союза его членами, остаются безнаказанными, за отсутствіемъ мстителей,— взглядъ, обильный послдствіями для многихъ отдловъ права и, между прочимъ, объясняющій происхожденіе знаменитаго jus vitae ve necis римскаго pater familias (стр. 291 и 292 перваго тома). Обзоръ отдльныхъ видовъ преступленій и наказаній даетъ возможность автору высказать нсколько частныхъ замчаній. Въ области процесса осетинское право, какъ уже было упомянуто, представляетъ господство третейскаго суда и формъ, связанныхъ съ такимъ видомъ процесса. Показавъ въ интересномъ сравнительномъ очерк повсемстное распространеніе этой формы на первыхъ шагахъ развитія права, проф. Ковалевскій даетъ здсь описаніе хода осетинскаго процесса, съ одной стороны, возстановляющаго намъ ту картину третейскаго суда, которая, напр., установлена теперь относительно древняго германскаго процесса, а съ другой — представляющаго рядъ любопытныхъ частныхъ фактовъ, касающихся отдльныхъ подробностей (эти послднія, впрочемъ, хранятся только въ воспоминаніи осетинъ). Особеннаго вниманія заслуживаетъ въ этомъ отдл очеркъ системы судебныхъ доказательствъ,— не по общему выводу, впрочемъ, который длаетъ авторъ (о томъ, что ‘ордаліи встрчаются у арійцевъ до разселенія ихъ по Азіи и Европ’ и что ‘замна одной системы доказательствъ другою была дломъ не десятковъ, а сотенъ и тысячъ лтъ’ (стр. 331, втораго тома), а по тому очерку историческаго хода развитія доказательствъ, который представляется здсь авторомъ, и остроумному объясненію происхожденія судебнаго поединка, ордалій, соприсяжничества и свидтельскихъ показаній.
Значительно меньше по качеству (мы разумемъ подъ этимъ значеніе осетинскихъ обычаевъ для освщенія положеній древняго права) результаты, достигнутые г. Ковалевскимъ при изслдованіи частнаго права осетинъ, въ особенности имущественнаго и обязательственнаго. Пройдя эпоху феодализма, какъ, по крайней мр, утверждаетъ это авторъ, осетины не сохранили въ чистот старыхъ родовыхъ или общинныхъ порядковъ владнія землею, большинство современныхъ ауловъ въ Осетіи, по словамъ г. Ковалевскаго, принадлежатъ уже къ тому типу, въ которомъ земля раздлена подворно между малыми семьями (стр. 70), такъ что осетины не знаютъ въ настоящее время иного способа пріобртенія земли, кром ея покупки (стр. 136), и это стремленіе къ индивидуализаціи земли все больше усиливается (стр. 157). Если и существуютъ нкоторые остатки родоваго владнія, то они не настолько характерны, чтобы внести какой-нибудь свтъ въ исторію раннихъ поземельныхъ отношеній. По крайней мр, намъ кажется, г. Ковалевскому не удается найти у осетинъ ни одною факта, подтверждающаго его взгляды на различные вопросы имущественнаго права. Происхожденіе Flurzwangb изъ первоначальной будто бы совмстной обработки полей всею общиной основывается у него только на одномъ факт — производств оранки въ Осетіи тяжелыми плугами съ многоголовою упряжью, волы для которой ссужаются во время пахоты членами общины взаимно другъ другу. Но эта оранка такое же позднее явленіе, какъ и сами плуги. Ршительно не удается г. Ковалевскому доказать также — и уже не только на основаніи осетинскаго, но и германскаго права — то, что заимка и приложеніе труда не были источниками частной собственности: факты, изложенные на стр. 134, опровергаются самимъ авторомъ на стр. 155, а въ изложенныхъ на стр. 135—138 можно найти данныя и для опроверженія автора. Не удается также доказать, что осетинское право не знаетъ различія собственности отъ владнія, въ отличіе будто бы отъ ранняго германскаго права, одинъ изъ фактовъ, приведенныхъ для доказательства этого на стр. 139, говоритъ о неизвстности осетинамъ залога въ нашей форм, а не собственности, другой — доказываетъ прямо противное положеніе и, притомъ, именно въ отличіе отъ германскаго права, гд пользователь имлъ искъ и отвчалъ по иску вмсто собственника. А это все главные факты, на которыхъ основываются разсужденія профессора въ этомъ отдл. Въ очерк обязательственнаго права, очень интересномъ по новизн нкоторыхъ частныхъ фактовъ и ихъ остроумному освщенію (безсрочность ссуды, происхожденіе процентовъ изъ приплода скота и нкоторыхъ договоровъ), профессору Ковалевскому хотя удается констатировать фактъ согласія членовъ семьи (взрослыхъ сыновей) на совершеніе договора отцомъ, но не удается фактически установить того же по отношенію къ другимъ раннимъ правамъ — ни въ ирландскому, ни въ какому-либо другому, такъ что остается неизвстнымъ, архаичное ли это явленіе, или нтъ. Мы говоримъ не удается потому, что запрещеніе даренія еще не значитъ запрещеніе всякаго договора (148 стр.), а только безвозмеднаго, и потому, что т мста ирландскихъ законовъ, на которыя ссылается авторъ (148 и 178—9 стр.), говорятъ въ подлинник только о необходимости согласія отца на договоръ сына, а не наоборотъ. Фактъ согласія семьи на заключеніе договоровъ домовладыкой, поэтому, остается и до сихъ поръ какъ у г. Ковалевскаго, такъ и въ новыхъ трудахъ Гейслера и Віоле, которые стараются доказать то же, только логическимъ выводомъ. Благодаря недоказанности этого положенія, остается недоказаннымъ и другое, не мене важное, о томъ, что лица, участіе которыхъ законъ считаетъ необходимымъ при совершеніи сдлки,— члены семьи, а не члены общины (стр. 159—169, сравн. также стр. 178 и примчаніе къ ней). Въ отдл договора есть еще одинъ фактъ, который свидтельствуетъ о сравнительно поздней ступени развитія осетинскаго договорнаго права,— отсутствіе формализма или довольно позднія его формы у осетинъ. Вопреки профессору Ковалевскому, можно утверждать, что результатъ изслдованій въ исторіи формализма приводитъ къ тому, что формализмъ — раннее явленіе, и его отсутствіе у осетинъ доказываетъ только позднюю эпоху развитія ихъ права, сходную съ той, которая встрчается въ обычномъ прав нашихъ крестьянъ. Нкоторые остатки этого ранняго формализма встрчаются, впрочемъ, и у осетинъ, но профессоръ Ковалевскій не обратилъ на нихъ вниманія подъ вліяніемъ той мысли, которую онъ старается доказать здсь.
Упоминая объ этихъ недосмотрахъ автора, мы хотимъ указать на нкоторую необработанность этихъ двухъ частей книги, довольно замтную при чтеніи въ ущербъ значенію этого важнаго труда. Въ слдующихъ частяхъ, посвященныхъ семейному и наслдственному праву, можно отмтить снова рядъ архаическихъ чертъ, очень удачно освщенныхъ почтеннымъ профессоромъ: левиратъ, нкоторые остатки материнства, обычай ссуды женъ, майоратъ, миноратъ и преимущество средняго брата и рядъ другихъ. Но въ общемъ, намъ кажется, и здсь осетинское право уходитъ дальше, чмъ думаетъ это г. Ковалевскій, впередъ отъ того, какое находится, наприм., въ древнихъ германскихъ правдахъ (особенности наслдственнаго права). Мы думаемъ также, что выводъ о томъ, что ссуда женъ есть явленіе, извстное арійцамъ во время ихъ совмстной жизни, построенный только на сходств этого обычая съ ирландскимъ, довольно поспшенъ, также какъ и взглядъ на экзогамію (стр. 291), а интересный обычай отдачи на воспитаніе дтей, прежде чмъ быть сопоставленнымъ съ обычаями Маори въ Полинезіи, долженъ быть сопоставленъ съ ирландскимъ обычаемъ отдачи на воспитаніе (‘Cain Yarnith’) и такимъ же обычаемъ у германцевъ, подмченнымъ профессоромъ Зомомъ, но не нашедшимъ себ еще достаточнаго освщенія.
Длая эти замчанія, мы можемъ добавить къ нимъ, что трудъ г. Ковалевскаго займетъ видное мсто въ области историко-юридическихъ изслдованій.