Нужно-ли возрожденіе естественнаго права? *).
Нужно-ли возрожденіе естественнаго права? *).
Памяти Гл. Ив. Успенскаго.
Н. Каревъ.
‘Русское Богатство’, NoNo 2—4, 1902
Нужно-ли возрождение естественного права?, Кареев Николай Иванович, Год: 1902
Время на прочтение: 17 минут(ы)
*) (В. Гессенъ. Возрожденіе естественнаго права. ‘Право’, 1902, 10 и 11.— Максимъ Ковалевскій. Соціологія и сравнительная исторія права. ‘Встникъ Воспитанія’, 1902, февраль).
Мн только что — и почти одновременно — пришлось прочитать дв ‘юридическія’ статьи, названія которыхъ приведены въ примчаніи, и у меня явилось желаніе подлиться своими мыслями по ихъ поводу съ читателями, интересующимися предметомъ, названнымъ въ заголовк. За послднее время нкоторые представители теоріи права на нашихъ университетскихъ каедрахъ, именно, кром автора отмченной статьи, профессора Новгородцевъ, Петражицкій и Покровскій (въ Москв, Петербург и Кіев), уже зарекомендовавшіе себя солидными трудами по своей спеціальности, довольно настойчиво заговорили о необходимости воскрешенія или возрожденія естественнаго права, отъ котораго они ожидаютъ важныхъ теоретическихъ и практическихъ результатовъ. Пишущаго эти строки еще самые первые признаки возникновенія этого направленія заинтересовали, между прочимъ, съ той точки зрнія, что въ естественномъ прав юристовъ онъ всегда видлъ не что иное, какъ sui generis соціологическій субъективизмъ, тотъ самый субъективизмъ, изъ-за котораго столько разъ уже въ нашей журналистик возгоралась самая горячая полемика. Правда, въ спорахъ субъективистовъ и объективистовъ, сколько мн помнится, ни разу не задвался вопросъ объ ‘естественномъ прав’, которое, какъ понятіе ‘метафизическое’, было устранено изъ соціологіи еще самимъ основателемъ ‘положительной’ науки объ обществ, правда и то, что и новйшимъ защитникамъ естественнаго права осталась, повидимому, совершенно неизвстною (или, по крайней мр, казалась мало интересною) полемика о субъективизм въ соціологіи,— но это значитъ только одно: какъ мало до сихъ поръ соприкасаются между собою вопросы соціологіи и общей теоріи права. Во всякомъ случа гг. Гессенъ, Новгородцевъ, Петражицкій и Покровскій поднимаютъ вопросъ, который такъ сильно занимаетъ русскихъ соціологовъ уже около четверти вка. Будучи самъ ‘субъективистомъ’, я не могъ не сочувствовать новому направленію юридической мысли, которое въ сущности, какъ я постараюсь показать, подняло то же самое знамя. Но… Да, здсь именно существуетъ большое по. Дло въ томъ, что съ понятіемъ и самымъ терминомъ ‘естественное право’ соединено столько весьма опредленныхъ представленій, совершенно отжившихъ свое время, что возникаетъ весьма понятное опасеніе, какъ бы съ возрожденіемъ естественнаго права не возродились и давно похороненныя начала философской юриспруденціи. Во всякомъ случа едва-ли попытка воскресить эту доктрину встртитъ сочувствіе среди тхъ нашихъ юристовъ, которые въ то же время являются и соціологами. Одинъ изъ нихъ уже и высказался въ неблагопріятномъ для ‘возрожденія’ смысл. Такимъ юристомъ-соціологомъ является у насъ М. М. Ковалевскій, а онъ въ недавней своей стать ‘Соціологія и сравнительное изученіе права’ мимоходомъ коснулся — и коснулся неодобрительно — людей, ‘оцнивающихъ дйствующеее законодательство съ метафизической точки зрнія абсолютной справедливости и яко-бьГ`прирожденныхъ человку такъ называемыхъ естественныхъ правъ’. Особенно неодобрительно относится онъ къ тому, что ‘нкоторые современные юристы хотли бы воскресить ученіе о jus quod natura omnia animalia docuit (о прав, которому природа научила всхъ животныхъ’). Теоретически естественное право — метафизика, да и практически, говоритъ цитируемый авторъ, ‘прогрессъ права не зависитъ отъ все большаго пропитыванія его метафизическими догмами естественнаго закона, а отъ поступательнаго движенія силы общества’. Послднія слова являются какъ бы отвтомъ на т упованія, которыя мы находимъ въ стать г. Гессена,— и вотъ въ данномъ случа я склоняюсь на сторону защитниковъ естественнаго права.
Припомнимъ, прежде всего, что такое естественное право. Зародышей этого понятія, какъ извстно, нужно искать еще въ греческой философіи, у софистовъ, которые впервые противоположили то, что существуетъ въ силу природы вещей (physei), тому, что обязано своимъ происхожденіемъ человческому установленію (thesei), потомъ у Аристотеля, тоже различавшаго справедливое отъ природы (physei) и таковое по закону (nomo), наконецъ, у стоиковъ, отъ которыхъ аналогичную идею заимствовали римскіе юристы, создавшіе идею естественнаго права (jus naturale). Уже на первыхъ порахъ основная идея естественнаго права допускала двоякое толкованіе: или совокупности идеальныхъ нормъ, своего рода неписанныхъ божественныхъ законовъ, съ которыми должны сообразоваться человческія установленія (у Сократа, у Платона, отчасти у стоиковъ), или только нкоторыхъ чертъ быта или понятій, естественно и необходимо существующихъ у всхъ народовъ въ силу ихъ общей человческой природы (у Аристотеля, у римскихъ юристовъ), хотя нердко об эти точки зрнія сливались воедино. Въ средніе вка идею естественнаго права усвоила и католическая церковь, которая придала ей теологическій характеръ, объявивъ, что въ основ естественнаго закона лежитъ божественная воля. Отъ такой точки зрнія естественное право эманципировалось лишь въ XVII вк, благодаря главнымъ образомъ иниціатив Гроція. Но особенно въ новомъ, чисто свтскомъ пониманіи сдлалась эта идея популярною въ XVIИ в., которому въ этомъ отношеніи задавала тонъ главнымъ образомъ философія Локка. Читатель знаетъ, какую роль въ исторической жизни сыграло естественное право въ эпоху просвщеннаго абсолютизма и французской революціи, но и въ эту эпоху въ понятіи естественнаго права мы всегда можемъ различить дв стороны: теоретическую и практическую. Первая, это — представленіе о чемъ-то именно ‘естественномъ’, существующемъ по ‘самой природ вещей, всеобщемъ и необходимомъ, лежащемъ въ основ дйствительныхъ явленій, т. е. идеалистическая или метафизическая концепція реальности, какъ продукта или отраженія нкотораго закономрнаго порядка. Но вмст съ тмъ, это ‘естественное’ мыслилось, какъ ‘разумное’, т. е. соотвтствующее идеямъ разума, требованіямъ истины и справедливости, и въ этомъ заключалась практическая, собственно говоря — этическая и политическая, въ обоихъ отношеніяхъ, деонтологическая — сторона естественнаго права XVIII в.: требованіе сообразованія съ его принципами дйствительной жизни общества. Впрочемъ, и тутъ элементы идеальной нормы вещей и предполагаемой ихъ общей естественной основы — сливались воедино.
Посмотримъ теперь, кто похоронилъ естественное право, которое въ настоящее время стараются воскресить.
Однимъ изъ первыхъ былъ Бентамъ. Принципіальный врагъ метафизики, онъ въ знаменитой деклараціи правъ человка и гражданина, основанной на иде естественнаго права, видлъ только ‘анархическіе софизмы’, да и вообще вся теоретическая сторона разсматриваемой идеи подверглась съ его стороны суровой критик, хотя это не значитъ, что Бентамъ отрицалъ необходимость идеальныхъ нормъ права. И у него были такія нормы, возведенныя къ принципу наибольшаго счастья наибольшаго количества людей, что сдлало его теоретикомъ и проповдникомъ демократіи. Онъ не только не отрицалъ категоріи должнаго и необходимости реализаціи этого должнаго, но даже прямо говорилъ о законности ‘деонтологіи’, т. е. ученія о должномъ, не существующемъ еще, во долженствующемъ существовать. Въ этомъ послднемъ смысл Бентамъ никогда не хоронилъ, какъ нчто отжившее, идею естественнаго права, именно право людей на счастье и право ихъ въ соотвтствіи съ этимъ осуществлять въ жизни лучшіе порядки. ‘Метафизикъ’ Руссо и ‘реалистъ’ Бейтамъ въ этомъ отношеніи были близки другъ къ другу.
Наоборотъ, историческая школа права, которой приписываютъ главную заслугу — или главную вину, кто какъ смотритъ,— въ умерщвленіи естественнаго права, вооружилась противъ деонтологической его стороны, сохранивъ въ сущности его идеологическую сторону. Вообще люди, недовольные существующими порядками, склонны были понимать естественное право деонтологически, т. е. какъ идеалъ, требующій осуществленія, и наоборотъ, люди, настроенные консервативно, предпочитали понимать его, какъ основу уже существующаго положительнаго права. Въ эпоху просвщенія XVIII в. и французской революціи естественное право получило боевой характеръ, историческая же школа была какъ разъ однимъ изъ культурныхъ проявленій консервативной реакціи противъ предыдущаго историческаго движенія. Отвергнувъ идею естественнаго права, какъ требованіе несуществующаго, она объявила, что существующее право есть единственно разумное, такъ какъ въ основ его лежитъ народное правосознаніе, но это послднее понятіе — такая же ‘метафизика’, т. е. нчто не реальное, какъ и естественное право: вся разница только въ націоналистическомъ характер одного и въ космополитическомъ характер другого, въ объясненіи положительнаго права изъ народнаго духа въ одномъ случа и изъ общечеловческой природы (или разума) въ другомъ.
Итакъ, историческая школа хоронила то самое, что Бентамъ одухотворялъ реальнымъ требованіемъ наибольшаго счастья наибольшаго количества людей, и наоборотъ, Бентамъ хоронилъ то, что историческая школа спасала изъ раціоналистической доктрины придавъ прежнему понятію мистическій оттнокъ. Значитъ, и два разныхъ естественныхъ права было — онтологическое (скажемъ такъ) и деонтологическое, т. е. уже данное въ наличности существующаго и только еще долженствующее быть осуществленнымъ.
О возрожденіи какого же естественнаго права говорятъ наши юристы? Чтобы отвтить на этотъ вопросъ, посмотримъ, противъ чего протестуетъ г. Гессенъ въ своей стать.
Прежде всего г. Гессенъ протестуетъ противъ идей современнаго нмецкаго юриста Бергбома, жалующагося на то, что до сихъ поръ теорія права ‘заражена естественнымъ правомъ’ съ его ‘непростительными бреднями’, подъ бреднями же этими онъ разуметъ не иное что, какъ ‘всякое противопоставленіе положительному праву, хотя бы и признаваемому исключительно дйствующимъ, правовыхъ идей, правового сознанія или чувства, идеи справедливости, какъ факторовъ развитія и совершенствованія права’. Противъ такого воззрнія, дйствительно, стоитъ возражать, но выходитъ такъ, что и возраженія критика не могутъ остаться безъ возраженія. Приведенное мнніе Бергбома г. Гессенъ находитъ ‘чрезвычайно любопытнымъ для характеристики позитивизма’. Съ послднимъ терминомъ соединяется у насъ обыкновенно очень ясное представленіе о враждебномъ метафизик, основанномъ исключительно на положительномъ знаніи философскомъ направленіи, но у г. Гессена здсь рчь идетъ о нмецкой ‘философіи положительнаго права’, по которой право создается лишь борьбою за матеріальныя блага (интересы) матеріальными же средствами (силою) и есть лишь компромиссъ между побдителями и побжденными, жестокій и несправедливый, какъ всякій компромиссъ посл побды: поэтому право, собственно говоря… не можетъ быть справедливымъ, и его критика съ какихъ-либо идеальныхъ точекъ зрнія выходитъ безцльною. По мннію г. Гессена, этотъ ‘позитивизмъ’ сложился изъ софистики (или нравственнаго нигилизма), практицизма, сводящаго всю юриспруденцію къ веденію гражданскихъ исковъ, и утилитаризма, ‘апостолъ’ котораго, Бентамъ, поэтому получаетъ у нашего автора неодобрительную аттестацію мыслителя, думавшаго, что ‘только реальное право охраняетъ порядокъ и миръ’. Бентамъ — вотъ истинный противникъ естественнаго права, а не историческая школа, которая, наоборотъ, сохранила въ себ, только въ -замаскированномъ вид, идею естественнаго права. Другими словами, сопоставляя мннія г. Гессена о Бентам и объ исторической школ, мы находимъ, что его сочувствіе въ данномъ случа (нарочно подчеркиваю эти слова) на сторон представителей идеалистической онтологіи, а не идеалистической деонтологіи, но правильно-ли еще понимаетъ г. Гессенъ философію Бентама въ ея цломъ? Дале, въ подстрочномъ примчаніи нашъ авторъ замчаетъ, что ‘съ позитивной теоріей права мы встрчаемся также въ трудахъ соціологическаго характера’, и для примра ссылается на Основы соціологіи Гумиловича. Что ‘встрчаемся’, это — правда, но Гумиловичъ не составляетъ всей соціологіи, въ которой, наоборотъ, ‘встрчается’ и иное отношеніе къ праву при полномъ сохраненіи ‘позитивизма’ въ смысл протеста противъ всякой идеологіи, выдающей себя за воспроизведеніе дйствительности. Незнакомство съ соціологической литературой — вообще слабое мсто нашей юриспруденціи, отражающей на себ исключительное вліяніе нмецкихъ школъ права, какія бы общія направленія ими ни представлялись. Я боюсь, что о Бентам, о ‘соціологическихъ трудахъ’ и кое о чемъ другомъ, выходящемъ за предлы кругозора нмецкой правоврной или неправоврной юриспруденціи, г. Гессенъ говоритъ больше по наслышк. Если бы онъ не игнорировалъ ‘соціологическіе труды’, то не ограничился бы указаніемъ на то, что въ новйшей философіи права выдвигается на первый планъ психологическая его природа, а отмтилъ бы цлое психологическое направленіе въ соціологіи и къ именамъ юристовъ, стоящихъ на психологической точк зрнія, прибавилъ бы цлый рядъ именъ соціологовъ, ставившихъ тотъ же самый вопросъ и шире, и обще. Онъ, заглянувъ въ ихъ труды, увидлъ бы еще, что изъ этого именно лагеря вышелъ первый протестъ противъ экономическаго матеріализма, и критику этого послдняго {Замчу еще, что историческій матеріализмъ, какъ особое направленіе, относится къ области соціологіи и исторіологіи, а не политической экономіи, какъ это представляется г. Гессеномъ.} сопоставилъ бы съ боле почтенными проявленіями ‘нравственнаго идеализма’, чмъ… ‘символизмъ и импрессіонизмъ’! Да, читатель, именно эти два способа исканія новыхъ путей къ нравственному идеализму сопоставляются авторомъ съ критикою экономическаго матеріализма и не только съ нею, но и съ возрожденіемъ естественнаго права. ‘Вакханалія матеріализма (курсивъ нашъ) еще въ полномъ разгар, восклицаетъ г. Гессенъ,— но пресыщенная и разочарованная, человческая мысль уже ищетъ невдомыхъ новыхъ путей, уже жаждетъ невдомой новой правды’!
Какому же естественному праву желаетъ возрожденія г. Гессенъ? Тому ли, которое было похоронено Бентамомъ во имя его нереальности, или тому, которое было убито исторической школой вслдствіе его безпокойнаго поведенія въ конц XVIII вка?
Симпатичную сторону статьи г. Гессена представляетъ ея нравственный идеализмъ. Онъ совершенно врно (съ нашей, по крайней мр, точки зрнія) понимаетъ прогрессивную роль разсматриваемой идеи, какъ заключающей въ себ требованіе реализаціи въ положительномъ прав этическаго идеала, основаннаго на иде справедливости, и видитъ истинное назначеніе права не въ охран интересовъ, а въ осуществленіи справедливости. Совершенно врно онъ указываетъ на то, что содержаніе естественнаго права, какъ совокупности требованій, предъявляемыхъ обществомъ или отдльными его классами къ законодательству, измняется съ теченіемъ времени и, напр., было на Запад въ конц XVIII в. политическимъ, чтобы въ XIX в. стать соціальнымъ и т. п. Но именно все это симпатичное давнымъ-давно и при томъ безъ всякихъ метафизическихъ пережитковъ, поводъ къ которымъ даетъ самая идея естественнаго права, развивалось въ русской соціологической литератур, не смотря на весь ея ‘позитивизмъ’: въ ней наши сторонники возрожденія естественнаго права нашли бы уже въ готовомъ, законченномъ вид многое изъ того, что ими только намчается, вырабатывается, а именно и о внутренней, психологической подкладк соціальныхъ явленій, къ числу которыхъ относится и право, и о творческой сил человческаго духа и роли идеаловъ въ жизни, и о научномъ прав оцнки дйствительности съ точки зрнія идеала, и свое естественное право они узнали бы въ томъ соціологическомъ субъективизм, который боролся противъ всего того, что г. Гессенъ, вроятно, и разуметъ подъ ‘вакханаліей матеріализма’. Можетъ быть, тогда и оцнка Бентама вышла бы у г. Гессена нсколько иная, теперь же она — плодъ недоразумнія. Во всякомъ случа деонтологія Бентама и естественное право г. Гессена не стоятъ въ непримиримомъ противорчіи между собою.
Ну, а естественное право, сохранившееся въ замаскированномъ вид у юристовъ исторической школы?
Г. Гессенъ находитъ, что историческая школа похоронила естественное право не вообще, а лишь раціоналистическую его форму, создавъ вмсто нея новую форму — органическую, и что теперь этой форм предстоитъ смниться другою, уже окончательною — эволюціонною или историческою. Это — очень удачная историческая конструкція, которой въ общемъ соотвтствуетъ и ходъ научной мысли, но только г. Гессенъ не обратилъ вниманія на то, что философія права развивалась не только внутри самой себя, но и въ связи съ другими соціальными науками, и что если подъ правомъ юристы всхъ школъ разумли приблизительно одно и то же, то о слов ‘естественный’ этого не приходится уже сказать. Естественное право (jus naturale) было долгое время въ сущности правомъ природы (jus naturae), т. е. совокупностью ея законовъ. Терминъ возникъ еще въ т блаженныя времена, когда люди смотрли на природу иными глазами, нежели мы, т.-е. когда въ природ видли своего рода существо, когда къ числу ея законовъ причисляли и нравственныя правила, написанныя въ сердцахъ людей, когда у природы считали возможнымъ учиться, какъ слдуетъ жить въ обществ, это была не та природа, которую изучаетъ современный естествоиспытатель, а какая-то высшая мудрость, и законы такой природы отожествлялись съ законами разума, съ требованіями морали, съ идеальными нормами права. Теперь, природа’ и ‘естественность’ значатъ нчто иное, и первыми, которые принципіально стали изгонять старое словоупотребленіе изъ общественныхъ наукъ, были позитивисты Контъ, Милль и др. Къ сожалнію, позже всего стали понимать различіе между законами въ научномъ смысл изъ смысл юридическомъ юристы, и еще четверть вка тому назадъ одному изъ первыхъ русскихъ юристовъ, испытавшему на себ вліяніе соціологической мысли, С. А. Муромцеву, пришлось разъяснять, что нельзя смшивать понятіе о юридическомъ принцип съ понятіемъ о закон историческаго образованія или развитія права: отсылаю интересующихся къ его Очеркамъ общей теоріи гражданскаго права (I, 85 и слд.) и ‘Опредленію и основному раздленію права’ (стр. 15 и слд.). Въ смысл новаго словоупотребленія подъ естественнымъ правомъ уже никакъ нельзя разумть того права, ‘которому природа научила всхъ животныхъ’, потому что, какъ замчаетъ въ своихъ возраженіямъ М. М. Ковалевскій, ‘если природа и научила чему-нибудь живыя существа, то не торжеству права, а силы въ выгод, вытекающей изъ ежечаснаго принесенія другихъ существъ въ жертву потребностямъ самосохраненія’. Теорія Дарвина даетъ намъ совсмъ иное представленіе о ‘законахъ’ природы, чмъ то, которое мы находимъ, напр., у физіократовъ, переносившихъ идеи естественнаго права въ экономическую область, или у Адама Смита, вмст съ физіократами врившаго въ разумность и гармоничность ‘естественнаго порядка’. Только недостатокъ вдумчивости позволилъ одному нмецкому юристу лтъ тридцать тому назадъ такимъ ‘естественнымъ’ закономъ объяснять происхожденіе и развитіе права {Фикъ. Теорія Дарвина на юридической почв (рус. пер. въ ‘Знаніи’ за 1872 г.).}. Нтъ, право нужно совсмъ изъять изъ вднія ‘природы’ и передать всецло во владніе человческаго общества. Въ научной соціологической терминологіи слово ‘естественный’ можетъ только противополагаться слову ‘искусственный’. Съ этой точки зрнія естественнымъ можно называть все, что возникаетъ въ культурной жизни спонтанейнымъ образомъ, т.-е., какъ принято говорить, непреднамренно, безсознательно, инстинктивно, стихійно, органически и т. п. ‘Естественная религія’ въ XVIII в. обозначала разумную, философскую религію (деизмъ), въ XIX в. естественными религіями стали называть первобытныя врованія, созданныя коллективнымъ творчествомъ народныхъ массъ. Такъ и естественнымъ правомъ въ наши дни скоре всего слдовало бы называть не идеальное право, которое носятъ въ своемъ сознаніи передовые люди эпохи, а совокупность обычаевъ, естественно сложившихся на почв реальныхъ общественныхъ отношеній. Конечно, я не настаиваю на томъ, чтобы первобытное и обычное право назывались естественнымъ правомъ, мн хотлось только показать, какой пережитокъ заключается въ самомъ термин. Съ другой стороны, ни въ соціологіи, ни въ политической экономіи ‘естественный’ уже не употребляется въ нормативномъ смысл, а потому и юриспруденція могла бы разстаться съ терминомъ, который заключаетъ въ себ чисто раціоналистическое пониманіе природы права. Вдь и самъ г. Гессенъ всячески открещивается отъ отожествленія возрождающагося естественнаго права съ раціоналистическимъ, которое признавало такія ‘метаполитическія’ сущности, какъ человческая природа или разумъ.
Совершенно такую же ‘метаполитическую’ сущность нашъ авторъ видитъ и въ народномъ самосознаніи исторической школы, и теоретическая постановка въ ней вопроса о правообразованіи его не удовлетворяетъ. Извстно, что эта школа понимала право, какъ нчто развивающееся само собою, безъ участія человческой дятельности {Ср. съ послдующимъ нашу статью ‘Два взгляда на процессъ правообразованія’ (‘Юрид. Встн.’, 1889) и стр. 538—569 нашей книги ‘Сущность историческаго процесса и роль личности въ исторіи’.}. Въ нмецкой юриспруденціи ударъ теоріи чисто спонтанейнаго развитія права былъ нанесенъ Іерингомъ, указавшимъ на принципъ борьбы за право. По словамъ самого г. Гессена, Іерингъ формулировалъ основное положеніе истиннаго историзма, но критикъ ставитъ въ вину Іерингу проповдь ‘телеологическаго утилитаризма’, который осужденъ имъ въ Бентам. Если, однако, отвлечься отъ содержанія этой телеологіи, то г. Гессенъ опять окажется ближе къ противнику исторической школы, какъ былъ ближе и къ противнику естественнаго права Бентаму. Мистика народнаго правосознанія ему также чужда, какъ и метафизика раціоналистическаго естественнаго права. Какъ бы ни были не по душ г. Гессену утилитаристическіе принципы Бентама и Іеринга, и какъ бы ни были справедливы возраженія, которыя можно съ точки зрнія мене односторонней этической и политической теоріи сдлать обоимъ мыслителямъ, г. Гессенъ стоитъ съ ними на одной почв, вря вмст съ ними въ творческую силу человческой личности, т. е. въ то, что люди не напрасно создаютъ свои идеалы, но что эти идеалы могутъ осуществляться въ жизни. Опять и тутъ г. Гессенъ приближается къ воззрніямъ русской субъективной соціологіи, которая ране, чмъ это произошло во Франціи (Фулье, Тардъ и др.), въ Америк (Лестеръ Уордъ, Гиддингсъ и др.), выступила съ критикой теоріи безличной эволюціи, съ защитою роли личности въ исторіи. При этомъ замтимъ еще, что данный вопросъ въ соціологіи ставится полне и шире, ибо съ этой точки зрнія въ соціологіи разсматривается не одна только юридическая сторона жизни, которую философія права слишкомъ изолируетъ отъ другихъ сторонъ, но и стороны культурная, экономическая, политическая, а то, что юристы называютъ творчествомъ человческаго духа въ области права, берется лишь въ смысл частнаго случая ‘роли личности въ исторіи’. Естественное право въ первой половин термина есть понятіе слишкомъ ‘метаполитическое’, употребляя выраженіе самого г. Гессена, и слишкомъ узко-юридическое во второй своей части. Если въ области юриспруденціи тому, что г. Гессенъ такъ защищаетъ, суждено утвердиться, то это будетъ не возрожденіемъ естественнаго права, а перенесеніемъ въ спеціальную область юриспруденціи того соціальнаго идеализма, котораго никогда не чуждалась субъективная соціологія и въ созданіи котораго, какъ это ни страннымъ покажется почтенному автору, видную роль игралъ и Бентамъ.
Итакъ, я думаю, что рчь идетъ не о воскрешеніи естественнаго права, какъ такового, а о внесеніи въ философію права соціальнаго идеализма, который уже давно занялъ подобающее ему мсто и въ соціологіи, и въ политической экономіи. Вдь правовые идеалы вмст съ идеалами культурными, экономическими, соціальными, политическими — суть только часть общественныхъ идеаловъ вообще, и выдлять ихъ въ особую категорію съ старымъ названіемъ естественнаго права нтъ основанія. Правда, г. Гессенъ въ основу естественнаго права кладетъ этическую идею справедливости, которую въ нсколькихъ мстахъ противополагаетъ идеямъ пользы и силы, но вдь идея справедливости одинаково примнима и къ экономической, и къ политической сторонамъ жизни, а съ другой стороны, и правовая область не обходится въ свою очередь безъ принциповъ пользы и силы. Пора понять, что нравственность связана не съ однимъ только правомъ, и что этическія соображенія должны приниматься въ разсчетъ и въ экономическихъ, и въ политическихъ наукахъ. Намъ, по крайней мр, ясно, какъ день, что естественное право, возрожденія котораго желаетъ г. Гессенъ, въ сущности есть не что иное, какъ нсколько суженное пониманіе соціальной этики, которая въ XIX вк пришла на смну старой этик, бывшей всегда слишкомъ индивидуалистичной. Вдь и старое естественное право, вращавшееся со временъ римскихъ юристовъ въ понятіяхъ, главнымъ образомъ, гражданскаго права, въ этомъ отношеніи не можетъ насъ удовлетворить въ настоящую эпоху постановки политическихъ и соціальныхъ вопросовъ. И это устраненіе изъ юриспруденціи односторонняго индивидуализма цивилистики возможно только на соціологической почв. Прибавлю, что только на этой почв можно правильно размежевать категоріи силы, пользы и справедливости, безъ ужаса передъ утилитаризмомъ, какъ бы неудовлетворителенъ онъ ни былъ въ смысл теоріи генезиса нравственности. Опять и опять напомню, что и въ этомъ отношеніи новйшіе реформаторы юриспруденціи нашли бы немало полезныхъ для себя указаній въ соціологической литератур. Не клиномъ же свтъ сошелся на нмецкой юриспруденціи съ ея спорами о предметахъ, получавшихъ очень часто боле широкую постановку въ соціологической литератур другихъ націй.
Свое естественное право г. Гессенъ называетъ эволюціоннымъ или историческимъ. Основное положеніе истиннаго историзма онъ видитъ въ формул: ‘въ исторіи нтъ ничего готоваго, исторія все создаетъ’, а эволюціонизмъ опредляетъ, какъ признаніе текучести содержанія естественнаго права. Поэтому онъ принимаетъ опредленіе Іеллинека, по которому ‘естественное право есть совокупность требованій, предъявляемымъ измнившимся съ теченіемъ времени обществомъ или отдльными его классами къ правотворческой власти’. Другими словами, это — творчество идеаловъ, по моему мннію, предъявленіе идеала правотворческой власти для его реализаціи вовсе не есть необходимое условіе того, чтобы идеалъ мыслился отдльнымъ лицомъ или цлою группою, какъ ихъ право (пусть даже естественное право), еще не осуществленное. Другое дло, совпадаетъ ли данное правосознаніе съ даннымъ правопорядкомъ или нтъ, во всякомъ случа предметомъ юриспруденціи является главнымъ образомъ объективный правопорядокъ, субъективное же правосознаніе никакъ не можетъ быть исключительнымъ предметомъ науки права: это больше предметъ психологіи, культурной исторіи, этики. ‘Существованіе нормъ внутренняго интуитивнаго правоубжденія’ не резонъ для того, чтобы изымать его изъ вднія соціальной этики въ исключительное вавдываніе юристовъ подъ ярлыкомъ естественнаго права, когда уакое же естественное право можетъ быть и предметомъ государствовда, и политико-эконома, и соціолога, разъ они изучаютъ каждый свою область не только съ исторической или теоретической, но и этической точки зрнія. Самый процессъ творчества идеаловъ есть предметъ изученія исторіи или соціологіи, и отъ него, конечно, какъ отъ предмета изученія, интереснаго и для юриста, нужно отличать творчество юристами ихъ собственныхъ идеаловъ, созданіе ими того идеальнаго естественнаго права, о которомъ говоритъ г. Гессенъ. Думаю, что названіе историческаго или эволюціоннаго естественнаго права можетъ относиться къ нему лишь въ качеств предмета изученія, и потому заключаетъ въ себ лишь извстное (не-раціоналистическое и не-мистическое) его пониманіе, но г. Гессенъ желаетъ, чтобы юристы и сами творили это право или, по крайней мр, оцнивали съ его точки зрнія положительное право, и въ такомъ случа я совсмъ не понимаю, почему ихъ естественное право будетъ историческимъ и эволюціоннымъ. Процессъ творчества идеальныхъ нормъ въ сущности будетъ одинъ и тотъ же, будемъ ли мы объяснять его божественнымъ озареніемъ, врожденными идеями разума, проявленіемъ въ индивидуальной душ національнаго правосознанія или вліяніемъ исторической эволюціи. Этотъ процессъ можетъ быть изучаемъ только психологіей, и при том не индивидуальной психологіей стариннаго времени, а той коллективной психологіей, которая все боле и боле завоевываетъ почву подъ ногами. Боюсь, что и въ данномъ случа новая юридическая психологія, по крайней мр, въ пониманіи г. Гессена нсколько отстаетъ отъ общаго соціологическаго движенія. Слишкомъ уже несоціологична мысль, считаемая г. Гессеномъ за ‘безусловно врную’, что ‘право есть психологическое, внутренне-человческое явленіе’, тогда какъ на самомъ дл это можетъ быть сказано только о правосознаніи, къ области котораго относится и естественное право, отнюдь не о правопорядк, который вмст съ государствомъ и народнымъ хозяйствомъ есть уже соціологическое, вн индивидуальныхъ сознаній, но въ самой общественной жизни существующее явленіе.
Такъ именно и смотритъ на право соціологія. Истинный историзмъ и эволюціонизмъ, которымъ сочувствуетъ г. Гессенъ, ясне и полне всего представлены въ современной соціологіи, которая все боле и боле проникается психологизмомъ, но въ то же время иметъ своимъ предметомъ вншнія формы человческаго общежитія — экономическія, юридическія (право) и политическія — въ ихъ взаимодйствіи между собою и съ духовною культурою, содержащеюся въ индивидуальныхъ сознаніяхъ. Естественное право въ пониманіи г. Гессена есть, главнымъ образомъ, ученіе о томъ, что должно быть осуществлено въ правовой жизни общества, но вдь нужно еще знать, какъ это должное можетъ быть осуществлено. Это вопросъ не о цли, къ которой слдуетъ стремиться, а о способахъ ея достиженія и объ условіяхъ, среди которыхъ приходится этого добиваться. Успшное воздйствіе на жизнь требуетъ знанія законовъ, управляющихъ ея явленіями, и реальной среды, подлежащей нашему воздйствію. Тутъ одна юриспруденція даже съ своимъ естественнымъ правомъ ничего не подлаетъ, ибо юридическія трансформаціи совершаются въ зависимости отъ перемнъ соціальныхъ, экономическихъ, политическихъ и культурныхъ и подчинены извстной закономрности, постигнуть которую стремится соціологія: одна ‘политика права’ безъ содйствія исторіи и статистики, политической экономіи и соціологіи мало что можетъ сдлать.
Но, быть можетъ, вообще достаточно одной соціологіи для осуществленія тхъ задачъ, которыя ставитъ себ возрождаемое естественное право? Задаваясь такимъ вопросомъ, я имю въ виду нашъ соціологическій споръ о субъективизм и объективизм, о которомъ невольно вспоминаешь, знакомясь съ полемикою сторонниковъ естественнаго права противъ юридическихъ ‘позитивистовъ’. Дло въ сущности идетъ о задачахъ науки: должна-ли она только изучать общественныя явленія и законы, ими управляющіе, или ей надлежитъ и вырабатывать нормы должнаго? Въ этомъ вдь и весь споръ объективистовъ и субъективистовъ. Т изъ нашихъ юристовъ, которые наиболе испытали на себ и отразили въ своихъ трудахъ вліяніе соціологическаго мышленія, усвоили себ — я думаю, въ вид реакціи противъ мистическихъ и метафизическихъ построеній должнаго — объективистическую точку зрнія на задачу науки, какъ на изученіе явленій и ихъ законовъ. Такова, между прочимъ, и точка зрнія М. М. Ковалевскаго, съ которымъ въ данномъ случа мы принадлежимъ къ разнымъ лагерямъ. Въ своей недавней стать ‘Соціологія и сравнительная исторія права’ онъ далъ новое доказательство своей принадлежности къ объективистическсму лагерю, устраняющему изъ соціологіи этицизмъ, какъ нчто совершенно излишнее и замняющееся съ большимъ удобствомъ однимъ историзмомъ. Онъ соглашается съ тмъ, что ‘юридическія науки должны внушать реформы, необходимыя въ дйствующемъ законодательств для приведенія его въ соотвтствіе съ состояніемъ и прогрессомъ цивилизаціи’, и признаетъ основательнымъ упрекъ, длаемый нмецкимъ юристамъ въ ‘равнодушіи къ важнйшей своей миссіи, заключающейся въ обязанности содйствовать своими трудами развитію новыхъ формъ права’, но онъ объясняетъ это явленіе не отсутствіемъ въ нихъ соціально-этическаго идеализма, а тмъ, что они ‘недостаточно изучали исторію права’. Естественное право, какъ чисто метафизическая доктрина, не можетъ, по мннію юриста-соціолога, берущаго его въ раціоналистическомъ пониманіи, быть критеріемъ положительнаго права, что, однако, въ перевод на другой языкъ равносильно отрицанію оцнки дйствующаго законодательства съ этической точки зрнія уваженія къ достоинству человческой личности, къ ‘правамъ человка и гражданина’, и онъ ищетъ этого критерія исключительно въ исторіи права, т. е. въ наук, изучающей развитіе права въ его закономрности. ‘Одна только исторія права,— говоритъ онъ,— въ состояніи разршить вопросъ, въ какой мр данное право составляетъ продуктъ постепеннаго наслоенія предшествующихъ юридическихъ формацій, только она можетъ показать, какіе элементы этого права еще находятся въ соотвтствіи или перестали уже отвчать требованіямъ жизни. А это значитъ, что безъ помощи исторіи невозможно раскрыть т несовершенства законодательства, которыя цликомъ вытекаютъ изъ того факта, что жизнь постоянно опережаетъ собою юридическое творчество’. Практическое значеніе исторіи права въ этихъ словахъ очерчено врно, и мене всего я склоненъ умалять роль историческаго знанія и въ области соціологической теоріи, и въ области практической дятельности, осуществляющей общественныя цли, но все это касается ‘предшествующихъ юридическихъ формацій’, ‘требованія же жизни’ для насъ суть совокупность требованій отдльныхъ людей или цлыхъ общественныхъ классовъ, которыя мы не только регистрируемъ, но и оцниваемъ, и оцниваемъ при томъ не только съ точки зрнія ихъ сбыточности или несбыточности, т. е. согласія или несогласія съ соціологическими законами, но и съ точки зрнія справедливости. И, кром того, мы хорошо знаемъ, что между ‘жизнью’ и ‘юридическимъ творчествомъ’ существуетъ не только то отношеніе, о которомъ говоритъ авторъ. Юридическое творчество, выражающееся въ законодательств, конечно, не поспваетъ за развитіемъ жизни, но и сама жизнь всегда отстаетъ отъ юридическаго творчества, которое создаетъ въ вид идеальныхъ нормъ естественнаго права положительное право будущаго. Впрочемъ, нашъ юристъ-соціологъ думаетъ, что и творчества-то никакого нтъ, а есть только ‘видоизмненіе и приспособленіе’ въ смысл удачнаго вывода изъ массы накопленнаго опыта и наблюденій, какъ будто, кром такихъ индукцій, умъ человческій неспособенъ къ логической дедукціи, приводящей къ новымъ принципіальнымъ слдствіямъ ихъ данныхъ въ сознаніи идей. Мы глубоко несогласны съ авторомъ разсматриваемой статьи, будто ‘пропитываніе’ права этическими принципами (= ‘метафизическими догмами естественнаго закона’) не играетъ роли въ прогресс права, и думаемъ, наоборотъ, вмст съ г. Гессеномъ, что ‘истинный историзмъ неопровержимо свидтельствуетъ о необходимомъ наростаніи значенія и силы естественнаго права’, и что ‘чмъ выше культурный уровень народа, тмъ могущественне творческая сила его правовыхъ идеаловъ’. Г. Ковалевскій противополагаетъ этому ‘пропитыванію’ права этикой ‘поступательное движеніе силы общества’, которое, конечно, и создаетъ данныя ‘требованія жизни’, но вдь однимъ изъ факторовъ поступательнаго движенія общества является развитіе въ немъ самосознанія не только въ смысл знанія, чмъ оно, общество, есть, но и чмъ оно должно быть, а высшее свое выраженіе требованія жизни находятъ именно въ творчеств идеальныхъ правовыхъ нормъ.
Въ конц-концовъ мн думается, что соціологи, не разлучающіе науку съ этикой, не могутъ не привтствовать ‘возрожденія естественнаго права’, но именно въ качеств соціологовъ, думающихъ прежде всего о научномъ изученіи общаго, какъ выразился Огюстъ Контъ, consensus’а общественныхъ явленій, они едва-ли согласятся съ тмъ, чтобы возвращеніе юриспруденціи къ творчеству идеальныхъ нормъ непремнно нужно было связывать съ воскрешеніемъ вполн дискредитировавшей себя въ научномъ смысл идеи и чтобы это творчество идеальныхъ нормъ было исключительно юридическимъ, а не соціальнымъ въ широкомъ смысл этого слова. То идеальное право, необходимость котораго проповдуютъ реформаторы юриспруденціи, не можетъ называться ни естественнымъ, ни даже правомъ, поскольку оно не есть еще одною изъ объективно наблюдаемыхъ формъ правовыхъ отношеній общества и поскольку слово ‘естественный’ уже утратило свой прежній смыслъ. Но, съ другой стороны, мн кажутся неправыми и соціологи, закрывающіе глаза на т глубокія измненія въ направленіи научнаго реализма, которыя внесены возродителями естественнаго права въ его пониманіе. Никто изъ нихъ не думаетъ воскрешать естественное право въ качеств теоріи правообразованія, держась исключительно пониманія его, какъ ‘нкоторой критической инстанціи, оцнивающей настоящее и подготовляющей будущее’, и, разумется, роль такой инстанціи не можетъ взять на себя исторія права., Согласятся, я думаю, реформаторы юриспруденціи и съ тмъ, что сравнительно-историческое изученіе права есть единственно врная дорога къ научной теоріи правообразованія, и что въ этомъ отношеніи естественному праву никогда уже не подняться изъ гроба но вмст съ тмъ я очень не хотлъ бы, чтобы вся соціологія въ ихъ сознаніи свелась на одну сравнительную юриспруденцію, хотя бы уже по одному тому, что вся она въ общемъ слишкомъ мало до сихъ поръ психологична и требуетъ поэтому большихъ дополненій. Нуженъ боле полный и всесторонній соціологическій синтезъ, въ которомъ найдется мсто и для Бентама, и для Іеринга, и для Гумиловича, слишкомъ, къ сожалнію, часто отожествляемаго съ соціологіей вообще, и для экономическаго матеріализма, одностороннее увлеченіе которымъ у насъ въ недавнее время, конечно, мене всего было вакханаліей.
Это — тема, къ которой стоитъ еще вернуться.